Паразитарная конкуренция в конкурентном праве

Недобросовестная конкуренция: опыт Франции и перспективы России

"Журнал Суда по интеллектуальным правам", № 13, сентябрь 2016 г., с. 91-98

В современном мире, характеризующемся постоянным развитием экономических отношений, особую значимость приобретает вопрос соблюдения норм антимонопольного законодательства. В частности, одной из наиболее острых проблем в сфере конкурентного права является регламентация понятия недобросовестной конкуренции и её видов, обеспечение эффективной защиты всех участников рынка от различных проявлений недобросовестной конкуренции, в том числе и от так называемого паразитирования на коммерческих достижениях добросовестных хозяйствующих субъектов, обеспечивших себе положительную репутацию среди потребителей.

Далее будет уместно рассмотреть проблему в сравнительно-правовом ключе, взяв за основу системы регулирования недобросовестной конкуренции во Франции и России. Во-первых, такая концепция выработана именно во Франции, здесь же она нашла наиболее широкое применение в судебной практике. Во-вторых, в рамках международной экономической интеграции необходимость развития и гармонизации институтов антимонопольного регулирования приобретает межгосударственный характер. Особенно это актуально для России, которая до изменения геополитической ситуации в 2014 - 2015 годах, вела активную деятельность по вступлению в международные экономические организации, например в Организацию экономического сотрудничества и развития (ОЭСР). Это заметно отразилось на конкурентном законодательстве. Так, была принята Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в РФ на период 2013 – 2024 гг., в которой одним из направлений значится повышение эффективности институтов пресечения и предотвращения недобросовестной конкуренции путём детализации её видов 3 .

Таким образом, цель данной работы - проанализировать доктринальное понятие недобросовестной конкуренции, на примере Франции рассмотреть применение данной концепции на практике, а также с учётом особенностей обеих правовых систем ответить на вопрос: есть ли место в конкурентном праве РФ для паразитарной конкуренции как отдельного вида недобросовестной конкуренции?

Итак, что же такое паразитарная конкуренция и как данная категория соотносится с понятием недобросовестной конкуренции?

Согласно определению Всемирной организации интеллектуальной собственности, паразитарная конкуренция - это вид недобросовестной конкуренции, представляющий собой какое-либо действие, предпринимаемое конкурентом или иным лицом, участвующим в операциях на рынке, с намерением прямо использовать промышленное или коммерческое достижение другого лица в собственных целях, не внося существенные изменения в оригинальное достижение 4 . Иными словами, сюда относятся действия, способные повлечь ослабление различительной способности средства индивидуализации, а также действия по использованию чужой репутации.

Рассматривая паразитарную конкуренцию в праве Франции, также необходимо учитывать специфику национальной правовой системы в области защиты конкуренции, а именно - отсутствие специализированного законодательства о недобросовестной конкуренции, которое не входит в сферу регулирования ордонанса от 01 декабря 1986 г. о свободе цен и о конкуренции; регламентирование недобросовестной конкуренции в целом и паразитарной конкуренции в частности нормами Гражданского Кодекса о внедоговорный ответственности. Это значит, что отсутствует перечень действий, законодательно считающимся актами недобросовестной конкуренции 8 . Данные особенности обосновывают первостепенное значение судебной деятельности, которая во многом на основе прецедентного характера определяет понятие недобросовестной конкуренции как совокупность средств конкуренции, противоречащих закону или обычаям, совершающихся во вред конкуренту 9 .

Что касается видов недобросовестной конкуренции, то в современном французском праве помимо паразитарной, добавленной только в ХХ в., выделяют смешение, дискредитацию и дезорганизацию 10 . Основная трудность заключается в способности отличать паразитирование от смешения (имитации). Действительно, состав имитации наиболее тесно граничит с составом паразитирования. Паразитирование - это прежде всего извлечение неправомерной выгоды из использования репутации конкурирующего хозяйствующего субъекта, в то время как имитация в своей основе предполагает придание наибольшего сходства со средством индивидуализации конкурента. Но возможно ли использование чужой репутации без использования близости товарных знаков, наименований и промышленных образцов, присущих имитации как виду недобросовестной конкуренции? Это смешение в теоретических положениях зачастую приводит к таким радикальным выводам, которые, как утверждает Де Лейссак, категория паразитарной конкуренции не привносит ничего нового в данную типологию 11 .

Однако, такие выводы не совсем оправданы: ведь для практической судебной деятельности в современной Франции именно категория паразитарной конкуренции имеет особую значимость, позволяя более полным образом, учитывая сущность действий всех участников рынка и необходимость охраны публичного интереса, осуществлять правовую защиту средств индивидуализации и приобретённой репутации хозяйствующего субъекта.

Что касается теоретического выделения категории паразитарной конкуренции, то тесная связь с категорией имитации бесспорна. Однако одна категория не подменяет другую, а лишь дополняет, позволяя защитить репутацию хозяйствующего субъекта и не допустить ослабление его товарного знака. Помимо этого паразитарная конкуренция в отличие от имитации не берет за основу намерение хозяйствующего субъекта создать смешение и осуществляется преимущественно в отношении невзаимозаменяемых товаров.

Таким образом, французское право выработало доктрину паразитарной конкуренции как вида недобросовестной конкуренции, и впоследствии с помощью судебной практики, имеющей первостепенное значение в сфере защиты конкуренции во Франции, успешно использовало данную категорию для защиты хозяйствующих субъектов.

Важным новшеством российского конкурентного законодательства является и введение запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения (ст. 14.6). Однако, как уже рассматривалось на примере Франции, смешение не может подменить собой "паразитирование".

Стоит отметить, что в последние несколько лет судебная практика зачастую так или иначе обращается к категории паразитирования, признавая правонарушением в сфере конкуренции действия по использованию репутации известных компаний, сопровождающиеся извлечением выгоды из сильной различительной способности средства индивидуализации правообладателей и вызываемой ассоциативной связью у потребителей. Однако в большинстве случаев суды вынуждены обращаться к общей норме о запрете недобросовестной конкуренции, к Парижской конвенции 1883 г, к запрету злоупотребления правом, предусмотренному ст. 10 ГК РФ.

Таким образом, очевидно, что в современных реалиях правовое регламентирование защиты от недобросовестной конкуренции играет особую роль. Особо выделятся такой вид, как паразитарная конкуренция, впервые появившийся во Французской доктрине и успешно введённый во французское конкурентное право благодаря судебной практике. Опыт Франции по выделению состава паразитирования был воспринят на международном уровне (ВОИС), а также проявляется в законодательстве и судебной практике других государств.

1 Конвенция по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20марта1883 г.), (ред. от 02октября 1979 г.). Пункт 2 ст. 10-bis.

2 Там же, п. 3 ст.10-bis.

3 Стратегия развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 - 2024 гг. (утв. Президиумом ФАС России 03июля 2013 г.). Пункт. 2.1.4.

5 Christian le Stanc. Propiedad intelectual, competencia desleal, parasitismo: desorden en el derecho francés // Libros y Revistas, 2008 // URL:http://libros-revistas-derecho.vlex.es.

6 Y. Saint-Gal, Concurrence parasitaire en agissement parasitaire, RIPIA, 1956 n° 25/26 .P. 19.

7 Cass. Com., 26 janvier 1999, D. 2000, jur., p. 87, obs.

8 Christian le Stanc. Propiedad intelectual.

9 Тотьев К.Ю. Недобросовестная конкуренция во Франции и России: сравнительно-правовая характеристика -Законодательство и экономика. 2007. N 2.

10 Roubier P. Theorie generale de Faction en concurrence deloyale // Revue trimestrielle de droit commercial et de droit economique. 1948. P. 541.

11 De Leyssac Cl. L., Parleani G. Droit du marché. Paris. 2002. P. 1011.

13 Андрощук Г.А. Шкляр С.В. Конкурентное право: защита от недобросовестной конкуренции. Научно-практическое изданиеК.: Юстиниан, 2012 . С. 66.

14 Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 17 mai 1982, 80-12.556, Publié au bulletin.

15 Cour de Cassation, Chambre commerciale, du 31 octobre 2006, 04-18.043, Inédit.

18 Чудинов О. Р. Виды недобросовестной конкуренции в соответствии с гражданским правом Франции -Российский юридический журнал. -2011, N 2.

19 Постановление Суда по интеллектуальным правам от 2 сентября 2014 г. № С01-208/2013 по делу N А40-158330/2012.

20 Справка по вопросам недобросовестного поведения, в том числе конкуренции, по приобретению и использованию средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (утв. постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 марта 2014 г. N СП-21/2).

22 Постановление Президиума ВАС РФ от 24апреля 2012 г. N 16912/11 по делу N А40-73286/10-143-625, Вестник ВАС РФ. 2012. N 8.

23 Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 02февраля 2015 г. N С01-1377/2014 по делу N СИП-279/2014.

24 Постановление ФАС Московского округа от 05августа 2009 г. N КГ-А41/4778-09 по делу N А41-5137.

26 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

27 Постановление Президиума Суда по интеллектуальным правам от 8 мая 2015 г. по делу № СИП-184/2013.

30 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июля 2011 г. N 3255/11, Вестник ВАС РФ, 2011 г., N 10.

32 Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: монография. Норма: ИНФРА-М, 2014 . С. 106.

В связи с изложенным следует привести точку зрения Г. Д. Нимса, который считает, что товарный знак является одним из зримых способов определения деловой репутации (good-will) и именно деловая репутация, а не товарный знак должна подлежать судебной защите в делах о недобросовестной конкуренции [3] [4] .

Аналогичная проблема рассматривается американским ученым А. Голдом. Он отмечает, что ее наличие кроется в популярности поисковых служб, широко практикующих так называемый перехват брендов, который финансируется конкурентами правообладателя и приносит таким службам весьма ощутимый доход. Указанный автор приводит пример Франции, где иск правообладателем товарного знака подавался именно к поисковой системе и требования, содержащиеся в нем, удовлетворялись судами [10] [11] .

Вместе с тем, на наш взгляд, правовой оценке с точки зрения добросовестности должны подвергаться именно действия конкурента правообладателя, обратившегося к владельцу поисковой системы с просьбой предоставить за вознаграждение соответствующую услугу. При этом следует учитывать и последствия таких действий, которые могут быть выражены в возросшей посещаемости интернет-сайта данного хозяйствующего субъекта.

Однако наиболее острой видится проблема, связанная с недобросовестным использованием хозяйствующим субъектом охраняемых товарных знаков или фирменных наименований хозяйствующего субъекта-конкурента в доменном имени.

Вместе с тем учеными-юристами и правоприменительной практикой было резюмировано, что спорные правоотношения, возникающие при приобретении и использовании доменных имен, можно разрешать с точки зрения их соответствия требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, в частности, применять легальные инструменты пресечения недобросовестной конкуренции. Например, применение положений о недобросовестной конкуренции к спорам о доменных именах предлагает Ю. Г. Табастаева 1 . Л. Г. Кравец также указывает, что злонамеренную регистрацию доменного имени следует квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции [16] [17] .

В связи с указанными точками зрения перед тем как проанализировать аспекты правоприменительной практики, следует ответить на вопрос: какие действия по приобретению и использованию доменных имен можно признать недобросовестной конкуренцией?

Представляется, что не все виды киберсквоттинга, предложенные указанным автором, допустимо рассматривать с точки зрения недобросовестной конкуренции, а именно действия, которые совершаются хозяйствующим субъектом, направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности и могут причинить убытки конкуренту или вред его деловой репутации.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ при пересмотре в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций по подобной категории споров уже неоднократно применял положения Единой политики и Правил по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами, одобренных ICANN 24 октября 1999 г.

Так, в постановлениях от 11 ноября 2008 г. № 5560/08 [19] [20] , от 18 мая 2011 г. № 18012/10, вынесенных по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: оценивая действия администратора домена на предмет наличия или отсутствия в его действиях акта недобросовестной конкуренции, запрещенной ст. 10 Ы5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности, установлению подлежит факт наличия или отсутствия трех критериев в совокупности: доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком третьего лица; у владельца доменного имени нет каких-либо законных прав и интересов в отношении доменного имени; доменное имя зарегистрировано и используется недобросовестно.

При этом правовой оценке подлежит факт наличия тождества или сходства до степени смешения доменного имени не только с товарным знаком, но и с фирменным наименованием хозяйствующего субъекта — конкурента администратора доменного имени, в соответствии с которым данный хозяйствующих субъект был зарегистрирован, факт такой регистрации и

осуществления деятельности с данным фирменным наименованием до даты приобретения прав на указанное доменное имя.

Конкуренция (От латинского Concurrentia – столкновение, состязание) – это соперничество, экономическая борьба, состязательность между субъектами экономической деятельности за наибольшую выгоду. Конкуренция – фактор, определяющий условия функционирования того или иного рынка – состязание между товаропроизводителями за наиболее выгодные сферы приложения капитала, рынка сбыта, источники сырья. Является действенным механизмом стихийного регулирования пропорций общественного производства.

Сущность конкуренции заключается в том, что на рынке имеется такое большое количество продавцов, при котором каждый из них, обеспечивая почти мизерную долю общего объема предложения, практически не в состоянии воздействовать на цену продукта.

Конкуренцию можно разделить по следующим признакам:

– По методам осуществления конкуренцию можно подразделить на ценовую и неценовую.

А) Ценовая конкуренция предполагает продажу товаров по более низким ценам, чем у конкурентов. Снижение цены теоретически возможно либо за счет снижения издержек производства, либо за счет уменьшения прибыли.

Б) Неценовая конкуренция основана на предложении товаров более высокого качества, с большей надежностью и сроками службы, на использовании методов рекламы и других способов стимулирования сбыта.

– По отраслевой принадлежности различают внутри – и межотраслевую конкуренцию.

А) Внутриотраслевая Конкуренция – конкуренция между предпринимателями, производящими однородные товары, за лучшие условия производства и сбыта, за получение сверхприбыли.

Б) Межотраслевая конкуренция – это конкуренция между предпринимателями, занятыми в различных отраслях производства, из-за выгодного приложения капитала, перераспределения прибыли.

– По степени свободы подразделяют на совершенную (свободную) и несовершенную (монополистическую).

А) Совершенная конкуренция означает такое состояние экономической системы, когда влияние каждого участника экономического процесса на общую ситуацию настолько мало (менее 1 %), что им можно пренебречь.

Б) Несовершенная конкуренция существует тогда, когда возможен контроль над определенной долей рынка. Несовершенная конкуренция включает следующие виды:

монополия – власть одного продавца (монопсония – власть одного покупателя); олигополия – власть нескольких крупных фирм (олигопсония – власть нескольких крупных покупателей); монополистическая конкуренция – соревнования между разными по силе и влиянию продавцами.

– По масштабам развития конкуренция может быть:

– Различают так же следующие виды конкуренции:

1. Функциональная конкуренция – возникает, когда одну и ту же потребность потребителя могут удовлетворить абсолютно разные товары.

2. Видовая конкуренция – это конкуренция между товарами, одной группы, но различающимися между собой по каким-то существенным характеристикам.

3. Предметная конкуренция – это конкуренция между аналогичными товарами, но разными по качеству, торговой марке, дизайну и т. п.

Реально сложившаяся практика экономической жизни в мире показывает, что рынок и конкуренция – главный механизм развития современной экономики, более мощный и действенный, чем любой иной фактор её движения.

Эффективность функционирования рынка тем выше, чем активнее конкуренция и чем лучше условия для её проявления.

Конкуренция требует определённого, желательно оптимального сочетания экономических, технологических и социальных предпосылок. Нарушение этого условия затрудняет проявление конкуренции и даже сводит её на нет. Итог – застой в экономике, снижение её эффективности, возможное падение жизненного уровня населения страны.

Конкуренция в экономике выполняет ряд важнейших функций:

Она Стимулирует развитие экономики и самих работников, деятельность самостоятельных единиц.

Конкуренция не только включает стимулы к более высокой продуктивности, но и позволяет распределять доход среди предприятий и домашних хозяйств в соответствии с их эффективным вкладом. Это отвечает господствующему в конкурентной борьбе принципу вознаграждения по результатам.

Конкуренция способствует эффективному использованию ограниченных ресурсов. Ресурсы Распределяются по отраслям и видам производства таким образом, чтобы продукция, полученная от этих ресурсов, приносила им прибыль.

Конкуренция Ограничивает и Контролирует рыночную стоимость товара, способствует установлению равновесной цены, уравнению спроса и предложения. Таким образом, конкуренция способствует достижению компромисса между продавцами и покупателями.

Антимонопольное регулирование – это система нормативных правовых актов, направленных на преодоление негативных сторон монополии, связанных с властью, позволяющих им подавлять сводную конкуренцию и контролировать цены.

Методы антимонопольного регулирования:

1.ограничение монополизации рынка;

2. постоянный государственный мониторинг;

3. запрещение установления монополистических цен;

4. сохранение и поддержание конкуренции всех цивилизованных фирм.

Антимонопольное законодательство – законодательно закрепленные основополагающие правила деятельности на рынке участников хозяйственного оборота, органов государственной власти и управления.

Основные цели антимонопольного законодательства – обеспечение благоприятных условий и стимулов для развития конкуренции в народном хозяйстве, снятие всех преград на пути ее активизации на правовой основе, позволяющей исключить монополистические действия центральных органов власти и управления, диктат участников хозяйственного оборота, а также определение правового режима регулирования ответственности за монополистические действия и за нарушение правил честной добросовестной конкуренции.

Поскольку деятельность монополий носит антиобщественный характер, то защита свободной конкуренции и ограничение деятельности монополий являются одними из важнейших функций государства.

Государство в борьбе с монополиями использует меры экономического и административного характера.

Экономические меры поддержания конкуренции и борьбы с монополией:

1. поощрение создания товаров – заменителей;

2. поддержка новых фирм, среднего и малого бизнеса;

3. привлечение иностранных инвестиций, учреждение совместных предприятий, зон свободной торговли;

4. финансирование мероприятий по расширению товаров в целях устранения доминирующего положения отдельных хозяйствующих субъектов.

Антимонопольный комитет Проводит государственную политику по развитию товарных рынков и конкуренции, по ограничению монополистической деятельности и пересечению недобросовестной конкуренции.

Антимонопольная политика – Это комплекс государственных мер (соответствующее законодательство, система налогообложения, разгосударствление и приватизация собственности, поощрение создания малых предприятий и пр.), направленных против мобилизации производства и на развитие конкуренции среди товаропроизводителей.

По решению Антимонопольного комитета доля хозяйствующего субъекта может быть ограничена до 35% объема продаж на соответствующем рынке.

Общественное регулирование деятельности естественных монополий может осуществляться на основе использования различных форм.

См. также ФАС России от 22.08.2018 N АД/66643/18 "По вопросу о разграничении применения статей 14.2 и 14.6 Закона о защите конкуренции"

Гл. 2.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выделяет следующие формы недобросовестной конкуренции путем :

1. дискредитации , то есть распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации;
2. введения в заблуждение ;
3. некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром;
4. приобретения и использования исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг;
5. использования результатов интеллектуальной деятельности ;
6. создания смешения ;
7. получения, использования, разглашения информации , составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну;
8. иных форм недобросовестной конкуренции.

Дискредитация (распространение ложных, неточных или искаженных сведений)

Дискредитация (ст. 14.1 ФЗ) - это распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации, в том числе в отношении:

1. качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;
2. количества товара, предлагаемого к продаже другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;
3. условий, на которых предлагается к продаже товар другим хозяйствующим субъектом-конкурентом, в частности цены товара.

Данный запрет корреспондирует положению подп. 2 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которой недобросовестной конкуренцией признаются ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента.

При этом дискредитация имеет своей целью привлечение потребителей к собственной продукции путем распространения недостоверной информации о конкуренте, его товарах и услугах.

Согласно п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц , следует понимать

1. опубликование таких сведений в печати,
2. трансляцию по радио и телевидению,
3. демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации,
4. распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи,
5. изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или
6. сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

Несмотря на то, что дискредитация непосредственно направлена против конкретного субъекта либо группы лиц, такие действия могут иметь негативные последствия не только для них: если информация о каком-либо производителе или его товарах окажется лживой, то и потребитель, введенный ею в заблуждение, может понести убытки. Не исключены ситуации, когда субъект распространяет не соответствующие действительности сведения о себе самом и не имеет при этом цели дискредитировать конкурента.

Введение в заблуждение

Не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении:

1. качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;
2. количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;
3. места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;
4. условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, направленных на введение в заблуждение, в качестве акта недобросовестной конкуренции, существенное значение будут иметь следующие обстоятельства, способные оказать влияние на потребительский выбор:

1. характер производства (условия, в том числе климатические, при которых осуществляется изготовление товара, имеющие значение для потребителя);
2. способ изготовления (применяемые при изготовлении товара технологии, комплектующие материалы, технические условия изготовления товара и т.д.);
3. место изготовления (страна, город или область, на территории которых осуществляется производство товара);
4. потребительские свойства;
5. качество товара;
6. производитель товара.

Введение в заблуждение так же, как и дискредитация конкурента, имеет своей целью привлечение внимания к своим товарам путем распространения недостоверной информации. Однако, в отличие от случаев дискредитации конкурента, здесь речь идет не о выпадах против конкурента, а о недобросовестных заявлениях в отношении собственной продукции. Это одна из наиболее распространенных форм недобросовестной конкуренции.

Некорректное сравнение

Не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1. сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными;
2. сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;
3. сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Таким образом, некорректность сравнения может быть выражена в утверждении превосходства хозяйствующим субъектом своего товара над товаром конкурента без указания каких-либо критериев, по которым данное превосходство заявлено, а также без обоснования (доказательств) заявленного превосходства.

Эта форма недобросовестной конкуренции может проявляться как отдельный (самостоятельный) прием, так и в составе действий, направленных на дискредитацию конкурента либо на введение в заблуждение.

В мировой практике наблюдается различное отношение к вопросу допустимости использования сравнений (а по сути - критики) в конкурентной борьбе. Одни полагают, что критика в отношении конкурента, если она правдива и опирается на факты, полезна для конкуренции. Другие - принципиально отвергают право на критику конкурентов. Наше законодательство о недобросовестной конкуренции, как следует из смысла рассматриваемой нормы, не препятствует правдивой критике конкурентов. Однако относиться к такой критике надо с подозрением, принимая во внимание очевидную заинтересованность конкурентов.

Приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг

Под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в умышленном приобретении исключительных прав на обозначение, которое уже определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров, приобрело определенную узнаваемость у потребителей. При этом в случае недобросовестного приобретения исключительных прав на товарный знак такое обозначение ранее не было зарегистрировано в установленном порядке в качестве товарного знака, несмотря на широкое его использование его обладателем в предпринимательской деятельности.

Использование исключительных прав на такие обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги).

Согласно части 1 ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:

Использование результатов интеллектуальной деятельности

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту (ст. 14.5 ФЗ).

1. незаконное использование правонарушителем результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации конкурента;
2. продажа, обмен или иное введение в оборот товара, осуществляемые на основе указанного неправомерного использования.

Создание смешения

Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение

• с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо
• с товарами или услугами , вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации,

1. незаконное использование обозначения , тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;
2. копирование или имитация внешнего вида товара , вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным получением, использованием или разглашением информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну, в том числе:

1. получение и использование указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, без согласия лица, имеющего право ею распоряжаться;
2. использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент, вследствие нарушения условий договора с лицом, имеющим право ею распоряжаться;
3. использование или разглашение указанной информации, обладателем которой является другой хозяйствующий субъект-конкурент и которая получена от лица, имеющего или имевшего доступ к указанной информации вследствие выполнения служебных обязанностей, если не истек установленный законом или договором срок ее неразглашения.

Под термином "разглашение информации, составляющей коммерческую тайну" п. 9 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

В качестве недобросовестной конкуренции подлежат рассмотрению прежде всего такие действия хозяйствующего субъекта, которые выражены в неправомерном получении и использовании в целях предпринимательской деятельности сведений, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту, обладающих коммерческой ценностью, свободный доступ к которой был ограничен самим их обладателем.

Исходя из смысла ст. 1465 ГК РФ, такая информация может представлять собой секреты производства, т.е. те объекты, которые потенциально обладают патентоспособностью, уникальные методы, "стратегии" ведения бизнеса, создание которых также является результатом интеллектуальной деятельности, а также информацию о контрагентах, об условиях заключенных с ними договоров и стадии исполнения указанных договоров.