Проблемы соотношения права и закона шпора

Определим ключевые проблемы соотношения права и закона, рассмотрим существующие в литературе подходы к пониманию данного соотношения.

Попытки определить соотношение права и закона появились почти одновременно со становлением права, они возникали ещё в Древние времена. Они предпринимались Демокритом, Сократом, Аристотелем, Платоном, Эпикуром, Цицероном и другими исследователями, данный вопрос остается центральным в правопонимании и в наши дни.

Существует несколько концепций, которые связаны с соотношением права и закона. Вместе с тем следует выделить два принципиальных подхода:

– право выступает творением государственной власти и правом нужно признавать все официальные источники норм вне зависимости от их содержания;

– даже принятый надлежащим субъектом и в правильной процедурной форме закон может не иметь правового содержания, то есть быть неправовым законом и отражать политический произвол.

В России сторонником первого подхода был известный правовед Габриель Феликсович Шершеневич. Он полагал, что государственная власть является источником для всех норм права.

Ученый нашего времени профессор Нерсесянц отмечает, что правом можно считать лишь правовой закон. По его мнению, нормы действующего законодательства выступают собственно правовыми лишь в той степени и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно отражен и работает принцип формальной свободы и формального равенства индивидов.

В решении данной сложной проблемы следует исходить, с одной стороны, принимая во внимание общее соотношение и взаимодействие общества, права и государства, а с другой стороны, учитывая общефилософские закономерности связи содержания и формы.

Право и государство выступают самостоятельными (в смысле, что не государство воссоздает право) результатами общественного развития. В схожей степени независимыми от государства являются и современные процессы правообразования. Они происходят в глубине общественного организма, находят выражение в виде устойчивых и повторяющихся актов поведения и социальных отношений, фиксируются общественным сознанием и создаются как правовые притязания общества, что позволяет установить их соотношение.

Делом государства выступает выявление данных притязаний, оно должно на началах справедливости произвести их в форму закона, то есть оформить как общеобязательные правила поведения в официальных источниках.

Таким образом, право как единство содержания и формы формируется как итог взаимодействия общества и государства: содержание права (то есть сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективным образом и под влиянием социальных процессов, а государство лишь придает праву форму.

Как справедливо замечает профессор Нерсесянц, разграничение естественного права и позитивного права является лишь одной из множества возможных версий соотношения права и закона.

На современном этапе содержанием проблемы соотношения права и закона является не противопоставление естественного права позитивному, а выявление соответствия между формой и содержанием самого позитивного права.

В этой связи можно выделить следующие пункты, из которых нужно исходить при характеристике соотношения права и закона:

– во-первых, право и закон правильно разграничивать. Закон (официальные источники норм) является формой выражения и объективирования права вовне, а право выступает единством данной формы и содержания в виде правил поведения;

– во-вторых, права до и вне закона (своей формы) не может существовать. Форма представляет способ жизни и существования права;

– в-третьих, закон может быть наполнен неправовым содержанием, то есть иметь пустую и бессодержательную форму (неправовой закон). Качество содержания закона (правовое или неправовое) устанавливается либо на основе общих естественно-правовых начал, либо на основе конкретно-исторических условий существования этого общества.

Подобный подход к соотношению соответствует общим законам взаимосвязи формы и содержания явлений. Например, может быть бессодержательная форма, но не может быть содержания вне какой-либо формы. Так, можно сымитировать из бумаги форму стола, которая внешне будет очень похожей на него. Однако с позиции самого назначения стола, данная конструкция будет совсем бессодержательной: столом она выступает только по форме. С другой стороны, в качестве стола не удастся задействовать то, что в принципе не имеет какой-либо формы.

Таким образом, в литературе существуют различные подходы к пониманию соотношения права и закона. Изучение всех имеющихся точек зрения позволит более полно понять то, что их объединяет и различает.

Проблема соотношения права и закона существовала практи­чески всегда, с древнейших времен, с тех пор, как появилось право. Рассматривалась эта проблема множество раз в рамках и зарубеж­ного, и отечественного права. В нашей стране последние, весьма острые и недостаточно успешные, судя по их конечным результа­там, споры приходились на 60—80-е гг. Каждая из спорящих сто­рон приводила свои собственные, на ее взгляд, самые убедитель­ные аргументы, стремилась приобрести как можно большее число последователей. Однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона сохраня­ется и поныне. Более того, она не только сохраняется, но и перио­дически, особенно в переходные, сопровождаемые усилением соци­альной напряженности в обществе периоды, значительно обостря­ется. Причина заключается в том, что эта, на первый взгляд, сугубо "кабинетная", академическая проблема имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое зна­чение.

Разумеется, такая ее практическая значимость обусловлена прежде всего характером и особенностями самой проблемы. Суть ее кратко сводится к следующему. Существуют законы, соответст­вующие правовым критериям, которые и необходимо считать "пра­вовыми законами". Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям и, значит, с пра­вом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае, в разрешении про­блемы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных взгляда, или подхода.

Один из них ориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы, — это и есть право.

Другой же взгляд, или подход, к разрешению проблемы соот­ношения права и закона основывается на том, что право как регу­лятор общественных отношений считается "по меньшей мере отно­сительно независимым от государства и закона или даже предше­ствующим закону, например, в качестве надысторического естест­венного права или в качестве права общественного, социально-ис­торически обусловленного, рождающегося в объективных общест­венных отношениях".

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совер­шенно иным правопониманием и с иным представлением о соотно­шении права и закона, как и государства и права. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной мере произ­водными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе как "форма выраже­ния свободы в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода". В развернутом виде право представляется как "претендующий на всеобщность и обще­обязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человече­ского общежития путем определения меры свободы, прав и обязан­ностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традици­ях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпора­тивных, государственных и международных нормах правового идеа­ла, основанного на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения окружающей природной среды".

Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но и, наоборот, само объявляется повсеместно связанным или по крайней мере значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не столь­ко устанавливает, сколько формулирует или выводит право, бла­годаря законотворческой деятельности, из объективно существую­щей экономической, социально-политической и иной действитель­ности.

Государство — исключительный творец и источник законов, но отнюдь не права. Государство монополизирует законотворческую, а вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с ними закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий "правовых законов"? Какие законы мож­но рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? На­конец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправо­вых? Что делает одни законы правовыми, а другие — неправо­выми?

На эти вопросы удовлетворительного ответа не найдено до сих пор. Учеными-юристами и философами предлагались различные основания — критерии для разграничения права и закона, "право­вых законов" и "неправовых законов", но все они вызывали и про­должают вызывать лишь вопросы и дискуссии.

Еще в конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубеж­ной литературе в качестве критерия предлагалась "общая воля", т. е. воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие законы (или иные нормативные акты), которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законы следовало причислять к разделу непра­вовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный кри­терий разграничения "правовых и неправовых законов" в зависи­мости от содержания или, наоборот, отсутствия в них "общей воли", несомненно, заслуживают одобрения и внимания. Вместе с тем они вызывают вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования названно­го критерия. В частности, такие вопросы, кто и каким образом мо­жет определить, содержится ли в том или ином законе "общая воля" или ее там нет; почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие "общую волю", а в других — не отражающие ее?

Ответы на эти и подобные им вопросы не всегда убедительны. Известный французский государствовед и правовед Леон Дюги писал, что "закон есть выражение не общей воли, которой не суще­ствует, не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депута­тов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их".

И дальше: "Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для дру­гих воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, а не на законы, прини­мающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые — конструктивными законами".

Приведенные рассуждения и вообще государственно-правовые идеи Л. Дюги, хотя всегда и вызывали живой интерес у юристов, не дают ответа на вопрос о том, что есть "правовой закон", а что "не правовой закон", каково соотношение права и закона.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени, критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным мораль­ным категориям — справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе как "нормативно закреп­ленная справедливость".

В тех же целях — решения проблемы соотношения права и закона — иногда используется категория "правовой идеал". В на­учной литературе он определяется как "порождение индивидуаль­ного, общественного, научного сознания о разумном устройстве об­щежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохра­нения природной среды". Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что "справедливость и благо есть закон законов", делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содер- жание правовых законов, что это и есть не что иное, как закон законов".

Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справед­ливости и иными им подобными принципами, не являются право­выми.

Стремление подвести прочную моральную основу под законо­дательство в целом и под конкретные законы, — несомненно, весь­ма благородное дело. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым издаваемым в той или иной стране законом имелась солидная моральная база.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести мораль­ную базу под закон и таким образом "отмежевать" его, назвав пра­вовым, от всех иных законов, авторы невольно смешивают мораль­ные категории с правовыми. В отечественной юридической литера­туре правильно отмечалось в связи с попытками определить право как "нормативно закрепленную справедливость", что ссылка на моральные категории справедливости, добра и зла важны при оп­ределении понятия и характеристики морали, но не самого права.

Таким образом, использование этих категорий при определе­нии понятия права, а тем самым и "правового закона" отнюдь не способствует решению проблемы соотношения права и закона. Бо­лее того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смеше­нию категорий права и морали. Очевидно, ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологиче­ской и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего.

В настоящее же время, во-первых, можно лишь констатиро­вать факт нерешенности и в то же время огромной социальной зна­чимости проблемы соотношения права и закона; а во-вторых, необ­ходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия. В то же время на теоретическом уровне, в рамках теории государ­ства и права, предпринимаются значительные усилия для отграни­чения права от "неправового закона".

Проблема соотношения права и закона является одной из наиболее дискуссионных в современной российской теории права. Ее разрешение зависит от принадлежности ученого в той или другой научной школе и, в конечном счете, от разделяемого им типа правопонимания, т.е. от того, что понимается под правом, - феномен, имеющий свою собственную природу, несводимую к воле государства, или же нормы государственного установления, которые вне такого установления не являются правом. Последний вариант правопонимания, называемый, как известно, правовым этатизмом (от франц. `etat – государство), предполагает лишь формальное различение права и закона. Закон в этом случае рассматривается как одна из форм права. Помимо закона признается существование права и в других формах: правового обычая, нормативного договора, судебного прецедента и т.д.

Сторонники естественного права не удовлетворяются формальным различением права и закона и пытаются найти сущностные (онтологические) отличия права от закона. Государственные законы, если их рассматривать не формально, а по существу, есть обязательные для всех установления, которые поддерживаются возможностью государственного принуждения. Но таковыми являются все действующие юридические нормы государства, будь это нормы Конституции, указы главы государства или постановления правительства. И все они в этом смысле являются узаконенными нормами, т.е. законом. Однако, по мнению сторонников юснатурализма (естественного права), право несводимо к закону, так как оно порождается не государством, а природой в широком смысле слова и выражает не волю государства или конкретного правителя, а естественные закономерности бытия. Сторонники этого правопонимания полагают, что законодатель не создает право, а лишь придает официальную форму тому праву, которое изначально существует в природе, как право постоянное, неизменное и совершенное (следовательно, всегда справедливое). Фиксация в законе такого права придает самому закону правовой характер, возникает правовой закон.

В либеральной концепции правопонимания правовой закон связывается с закреплением и защитой индивидуальных прав и свобод, в которых и отражается естественное состояние человека и гражданина. Соответственно тот закон, который грубо попирает прирожденные права и свободы, хотя и остается государственным законом, но законом несправедливым и, следовательно, неправовым, так как в силу его несправедливости в нем отсутствует правовое содержание.

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множе­ство. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания. Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, извест­ный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.

На сегодняшний день существует достаточно фактического материала подтверждающего то, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами об­щественного развития. В такой же степени независимы от государства и со­временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания обще­ства и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - вы­явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство со­держания и формы складывается в результате взаимодействия общества и го­сударства: содержание права (сами правила поведения, информационная сто­рона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

старший преподаватель кафедры ТиИГП,

к.ю.н., старший лейтенант

внутренней службы ____________ Н.А. Овчинникова

|	следующая лекция ==>
Основные признаки и социальная сущность права	|

Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет

• Студенческие новости
• Новости ЕГЭ
• О шпаргалках и экзаменах
• О профессиях
• Обучение за рубежом
• Видеокалейдоскоп

Рейтинг французских вузов и стоимость обучения в них
Правила поступления во французский вуз
Обучение филологии заграницей
Выбор страны для овладения высшим образованием
Испанские общежития для студентов

40. Право и закон

Вопрос о соотношении права и закона вызывает много споров в юридической литературе. Чтобы понять их суть, необходимо учитывать, что термин "закон" достаточно мно­гозначен. В узком смысле это акт высшей юридической силы, принятый органом законодательной власти или путем всена­родного голосования, в широком — любой источник права.

В определении К. Маркса и Ф. Энгельса, в котором право рассматривается как воля, возведенная в закон, анализиру­емый термин употреблен в широком смысле, включает в себя и нормативный акт, и судебный прецедент, и санкциониро­ванный обычай. Возвести волю в закон — значит придать ей общеобязательное значение, юридическую силу, обеспечить государственную защиту. Спор о том, совпадают ли право и закон, будет содержателен только в случае, когда термин "закон" понимается в широком смысле.

Стремление отождествить право и закон имеет опреде­ленное основание: в этом случае рамки права строго фор­мализуются, правом признается лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не может. Особо отме­тим, если под правом понимать только нормы права, то вывод о тождестве права и закона неизбежен, поскольку вне ис­точников права юридические нормы не существуют. Однако право нельзя сводить к нормам. Кроме норм оно (повторим) включает в себя социально-правовые притязания (естествен­ное право) и субъективные права. В этой триаде назначе­ние норм состоит в том, чтобы социально-правовые, притя­зания трансформировать в субъективные права — "юриди­ческую кладовую" всевозможных духовных и материальных благ. Следовательно, право охватывает сферу не только должного (нормативные и индивидуальные предписания и решения), но и сущего (реальное использование юридичес­ких возможностей, реальное использование обязанностей). Право есть и Регулятор, и появляющаяся в результате ре­гулирования Юридическая форма общественных отношений, представляющих бытие общества.

При таком широком понимании права становится оче­видным, что его содержание создается обществом и лишь придание этому содержанию нормативной формы, т. е. "воз­ведение его в закон", осуществляется государством. Фор­мула "Право создается обществом, а закон — государством" наиболее точно выражает разграничение права и закона. Нужно только не забывать о единстве правового содержа­ния и правовой формы и возможных противоречиях между ними. Правовое содержание, не возведенное в закон, не имеет гарантий реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Закон может быть неправовым, если содержанием его становится произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как формаль­ное право, т. е. право с точки зрения формы, но не содер­жания. Жизнь показывает, что и законодательство в целом может не иметь ничего общего с истинным правом (тотали­тарные государства) (см. схему).

Разграничение права и закона имеет большой гуманис­тический смысл, ибо тогда право рассматривается как кри­терий качества закона, установления того, насколько после­дний признает права человека, его интересы и потребности.

Концепции соотношения права и закона

Проблема соотношения права и закона существовала практически всегда, с древнейших времен, с тех пор как появилось право.

При различении права и закона под "законом" следует иметь в виду не закон в строгом, специальном смысле (как особый нормативный правовой акт – акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм, источники действующего, позитивного права (нормативные правовые акты, обычное право, прецеденты и т.д.).

Концепций, связанных с различением права и закона, существует множество. Однако можно обозначить два принципиальных подхода.

• 1. Право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания. Активным приверженцем этого подхода у нас в России был известный правовед и теоретик права Г. Ф. Шершеневич (1863–1912), который полагал государственную власть источником всех норм права.
• 2. Закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол. Государство при этом не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но, наоборот, само представляется повсеместно связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Государство не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право путем законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности. Государство в этом подходе представляется исключительно творцом законов, но не права.

Правовой закон

В российской теории права проблема различения права и закона стала более или менее интенсивно обсуждаться в 1970-е гг., что так или иначе означало попытки вернуться к идее правового государства, отказаться от тоталитарных представлений о сущности права, в частности от представлений о приоритетности государства над правом. Эта проблематика осмысливалась такими учеными, как Г. В. Мальцев, Н. С. Малеин, В. С. Нерсесянц и др.

Практическая необходимость в различении права и закона существует потому, что не все законы соответствуют идеалам справедливости: не всегда содержание законов является таким, каким оно должно быть, т.е. не всегда сущее совпадает с должным. Более того, принятый государством закон может быть формой попрания права.

Думается, что в разрешении сложной проблемы соотношения права и закона нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой – из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что исторически не государство порождает право) продуктами, результатами общественного развития. В такой же степени независимы от государства и современные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства выявить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, т.е. оформить в официальных источниках в качестве общеобязательных правил поведения.

Таким образом, получается, что право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.

При различении права и закона исследователи обращают внимание, как правило, только на одну сторону проблемы: на возможность неправового содержания у правовой формы (закона). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существовать вне какой-либо формы объективирования, формы своего закрепления вовне? На этот вопрос следует ответить отрицательно: права не может быть до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют "естественным нравом", на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой самого позитивного права.

В характеристике соотношения права и закона следует исходить из того, что:

• • право и закон необходимо различать. Закон (официальные источники норм) – это форма выражения, объективирования права вовне, а право – единство этой формы и содержания (под содержанием права следует понимать сами правила поведения);
• • не может быть права до и вне закона как своей формы. Форма – способ жизни права, его существования. Право есть единство формы и содержания;
• • закон может иметь неправовое содержание, быть с этой точки зрения пустой, бессодержательной формой – "неправовым законом".

Определять, правовое содержание у закона или неправовое, следует с учетом таких моментов, как:

• • общие естественно-правовые начала, неотчуждаемые права человека, народа и т.п.;
• • конкретно-исторические условия существования данного социума.

При этом нужно подчеркнуть, что в проблеме соотношения права и закона невозможна и в принципе неверна постановка вопроса о противоречии права закону.

Любой закон независимо от его содержания, если он принят надлежащим образом, подлежит безусловному исполнению, пока он не отменен. Проблема приведения в соответствие содержания и формы права должна решаться законным путем, через правотворческий процесс и специальные социально-правовые механизмы, в частности конституционное правосудие.

Итак, право как единство официальных форм выражения и надлежащего содержания – это и есть правовой закон.

Правовой закон – это позитивное право, нормы которого оформлены надлежащим образом, а содержание отвечает основным началам естественного права и правовым притязаниям конкретного социума.